اصل لزوم در عقود و مجاري آن در فقه اماميه

اصل لزوم در عقود و مجاري آن در فقه اماميه يكي از قواعد فقهي قاعده اصاله اللزوم در عقود است. و معناي آن به طور اجمال اين است كه : اصل در كليه عقود اعم از تمليكي و عهدي لازم بودن آن است. مطالب اين قاعده ذيلاً در ضمن سه مبحث بررسي مي گردد. مبحث اول : معناي اصل در اين قاعده واژه اصل در اينجا مي تواند به يكي از معاني چهارگانه زير استعمال شده باشد: اول: رجحان و اغلبيت : بدين ترتيب اصاله اللزوم يعني اين كه در اغلب موارد عقود لازم هستند نه جايز صاحب جامع المقاصد هستند اصاله اللزوم را غلبه دانسته است. دوم: قاعده : اصل لزوم همانند اصل طهارت و اصل برائت, قاعده اي خواهد بود كه مستفاد از كتاب و سنت است و در هنگام شك به آن رجوع خواهد شد. سوم : استصحاب : يعني اين كه در صورت فسخ احد از متعاملين ترتب آثار عقد مورد ترديد قرار مي گيرد و مقتضاي قاعده استصحاب بقاي اثر عقد است و نتيجه آن لزوم عقد خواهد بود. چهارم : اين كه معناي لغوي واژه بيع و بناي عرفي و شرعي آن بر لزوم است, يعني مردم وقتي خريد و فروش مي كنند بناي انها بر آن است كه مالك اوليه رابطه اش با مال قطع و نسبت به آن همانند اجنبي گردد و خيارات حقي است خارجي قابل اسقاط. برخلاف عقد هبه كه قابل رجوع است و قابليت رجوع از احكام شرعيه و غير قابل اسقاط مي باشد. يا به عبارت ديگر در اينجا نظير آن است كه گفته مي شود اصل در اجسام استداره است. معاناي اصل در معاني چهارگانه فوق از نظر نتيجه فقهي يكسان نيست. زيرا اگر اصل لزوم قاعده اي باشد مستفاد از كتاب و سنت نظير آيه اوفوا بلعقود و يا روايتي از قبيل لايحل مال امروا لايطيب نفسه و يا الناس مسلطون علي اموالهم در اين صورت از ادله اجتهادي به شمار خواهد رفت و مفاد ان هم نظير قاعده لاضرر حكم واقعي خواهد بود. ولي چناچه اصل لزوم مستفاد از استصحاب باشد در اين صورت از ادله فقاهتي محسوب شده و مفاد ان هم حكم ظاهري خواهد بود. مبحث دوم: مستندات قاعده براي اين قاعده دو دسته مستند ذكر شده است , يك دسته دلايل اجتهادي و دسته ديگر دلايل فقاهتي. در توضيح بايد بگويين دلايلي كه ما را به واقع راهنمايي مي كند, امارات يا دليل فقاهتي هستند و دلايلي كه ما را به واقع راهنمايي نمي كنند بلكه تنها رفع تكليف مي كنند و بيان كننده حكم ظاهري هستند دليل اجتهادي مي باشند. حال به مستندات اين قاعده مي پردازيم : 1 - حديث شريف نبوي از طريق زيد شحام و سماعه از امام صادق (ع) در خطبه حجه الوداع : لايحل دوم امرو مسلم ولا ماله الابطيب نفسه يعني خون هيچ فرد مسلمان و نبز مال او حلال نيست مگر با رضايت خودش. اين روايت با توجه به عمومي آن و اين كه متعلق عدم حليت ذكر نشده دلالت مي كند بر منع هر گونه تصرف در اموال ديگران خواه تصرفات متلفه باشد يا غير متلفه و خواه ناقله يا غير ناقله, و به عبارت ديگر خواه تصرف فيزيكي باشد يا حقوقي, نياز بع كسب رضايت مالك آن دارد و بدون تحصيل رضايت صاحب مال هرگونه تصرف ممنوع است. استدلال اين است كه: وقتي شخصي به موجب بيع مالك كالايي مي شود چنانچه ترديد كنيم كه آيا اين عقد لازم است تا مالك قبلي نتواند بدون رضايت مشتري ان را تملك نمايد, يا جايز است تا مالك قبلي بتواند تملك نمايد؛ به استناد اين روايت مي گوييم فسخ معامله و تملك دارد, بنابراين قادام به فسخ توسط مالك قبلي بلااثر خواهد بود. در اينجا نتيجه مي گيريم كه در تمامي موارد ذكر شده عقد لازم است و فسخ ان جايز نيست مگر آن كه دليل خاصي بر خلاف آن اقامه شود. البته ذكر اين نكته لازم است كه اين حديث براي لازم دانستن عقود تمليكيه مفيد است و براي عقود غير تمليكيه نمي توان بدان استناد نمود. زيرا در عقود عهدي مانند نكاح نتيجه عقد تمليك مال نيست تا تصرف در ان مال نيازي به رضايت طرف مقابل داشته باشد. انتقاد: بر اين دليل ايرادي وارد شده بدين توضيح كه: در مورد شك در لزوم و جواز عقد, در حقيقت شك در ان است كه آيا فسخ رافع اثر عقد يا خير ؟ بينابراين وقتي كه اظهار فسخ و اقدام به آن اشاره شده احتمال ان است كه عقد جايز بوده و با قادام به فسخ, عين به ملك مالك نخستين برگشته است و روي اين حساب نمي توان به استناد عموم حديث لايحل بگوييم: مالك نخستين نمي تواند در عموم به خاطر آن كه مال غير است تصرف كند زيرا مال غير بودن عين محل ترديد است و تمسك به عموم در اين مورد به اصطلاح اصول فقه, تمسك به عام در شبهه مصداقيه عام مي باشد. و اين از نظر فن اصول كاري ناشايست است و نظير آن است كه آمر قانوني بگويد: همه دانشجويان از سربازي معافند, چنانچه در مورد شخصي ترديد كنيم كه آيا وي دانشجو است يا خير, تمسك به عموم مزبور و حكم به معافيت او به استناد عموم, جايز نيست. پاسخ: پاسخ اين اشكال است كه ما نمي خواهيم بگوييم كه تصرفات بايع در عين به استناد عموم لايحل بعد از اقدام به فسخ جايز نيست تا گفته شود مال غير بودن عين بعد از فسخ محل ترديد است, بلكه مي گوييم وقتي شك داريم در جواز و عدم جواز فسخ, چون تملك عين توسط مالك قبلي از طريق اقدام به فسخ, خود تصرف در مال غير است, مقتضاي عمومي حديث لايحع, ان است كه اين تصرف ممنوع اس و آثار حقوقي بر آن ترتب نخواهد شد و به عبارت ديگر قبل از فسخ, قطعاً مبيع مال غير است, حال كه نمي دانيم عقد جايز است تا فسخ جايز باشد يا لازم است تا فسخ ممكن نباشد به استناد حديث لايحل مي گوييم ؛ تملك عين از طريق فسخ خود يكي از مصاديق تصرف در مال غير است و به اين طريق لزوم عقد را اثبات مي نماييم. 2 . قاعده تسليط مفاد قاعده تسليط سلطه مالك است بر مال خود و چون سلطه مالك مطلق است و مقيد به بعضي از تصرفات نشده است, لذا اقتضا مي كند عموم تسلط مالك را بر انحاي تصرفات در مال خود, و لازمه عموم تسلط مالك عدم جواز تصرف غير مالك است چرا كه جواز تصرف غير مالك بدون رضاي مالك با عموم تسلط مالك منافات دارد و بالنتيجه, حديث دلالت دارد بر ان كه مالك اصلي پس اط انتقال و قطع سلطه او, نتواند مجدداً رجوع كند و در مال تصرزف نمايد و اين است معناي لزوم زيرا طرف مقابل را از اقدام به فسخ و تصرف در عين ممنوع مي سازد. بسياري از فقيهان براي لزوم بعضي عقود به همين قاعده تمسك كرده اند از جمله محقق حلي در عقد قرض و علامه حلي در جاي ديگر. انتقاد: بر اين دليل نيز ايراداتي وارد گرديده است كه بايد مورد بررسي قرار گيرد: الف. همان اشكال وارد بر دليل قبل: با اين توضيح كه بعد از اقدام به فسخ, اين مطلب كه آيا عين مال ديگري است يا خير؟ , محل ترديد است زيرا محتمل است كه فسخ موثر باشد و بنابراين مجدداً عين به مالك نخستين عودت بايد و در نتيجه تصرف مالك نخستين, تصرف در مال خويشتن باشد نه تصرف در مال ديگري. پاسخ: پاسخ اين اشكال همان است كه در دليل قبلي گفته شد مبني بر اين كه ما مي خواهيم با تمسك به قاعده تسليط حكم كنيم كه تمسك به فسخ ممنوع است . يعني مالك نخستين نمي تواند با اقدام به فسخ مالي را كه انتقال داده دوباره تملك نمايد و به عبارت ديگر اقدام به فسخ و تملك عين از مصاديق تصرف در مال ديگري است و به استناد قاعده تسليط اين اقدام را نامشروع مي دانيم. در نتيجه استنتاج مي كنيم عدم جواز فسخ را كه مفاد اصل لزوم است. ب . مفاد حديث الناس مسلطون علي اموالهم ان است كه مالك محجور نيست بلكه مي تواند در مال خود تصرف مشروعه بنمايد ولي حديث مزوبر بر امضاي جميع تصرفات دلالت ندارد. و نيز بر استمرار سلطنت فعليه براي مالك و بقاي ان حتي پس از رجوع مالك نخستين, دلالت ندارد. پاسخ: واردكنندگان اين ايراد به همين بيان اصل قاعده تسليط را از حجيت ساقط مي دانند كه ما در جاي خود اعتبار قاعده را به اثبات رسانده ايم. ولي در اينجا لازم است اين مطلب را اضافه كنيم كه امضاي تصرفات مشروعه نزد عقلا براي موضوع مورد سخن كافي است زيرا عدم جواز اقدام احد طرفين به فسخ بدون رضايت طرف مقابل, بي گمان يكي از مصاديق ان مي باشد. و اما استمرار سلطه مالك, مقتضاي اطلاق است. 3. آيه شريفه اوفوبالعقود در سوره مائده آيه دوم , خداوند فرموده است: وففا كنيد به عقود در بيان استدلال به اين آيه, دو مطلب بايد توضيح داده شود: اول آن كه منظور از عقد چيست؟ و دوم ان كه معناي وفاي به عقد يعني چه؟ واژه عقد در لغت به معناي عهد است ولي نه مطلق عهد, بلكه منظور عهد محكم و موثق و مشدد است و به عبارت ديگر عقد, عهدي را گويند كه در آن طرفين داراي تعهد مي شوند و آن عهدي است كه با تصميم بر استحكام و تشديد ان انعقاد مي يابد. اين از ريشه عقد به معناي بستن ريسمان اتخاذ شده است و استعمال ان در عهد قلبي از باب تشبيه و استعماره است, گويي عقد قلبي به بستن طناب و ريسمان تشبيه تشبيه شده است و همانگونه كه بازكردن گره ريسمان مشكل است, همينطور هم بازكردن عهد قلبي كه عبارت است از برگشتن مشكل است, همينطور هم باز كردن عهد قلبي كه عبارت است از برگشتن از آن و بهم زدن ان مشكل است. بايد توجه داشت كه منظور اين آيه عقد در اصطلاح فقها يعني آنچه كه مركب از ايجاب و قبول است, نمي باشد بلكه منظور همان معناي لغوي و عرفي است زيرا قرآن مجيد با زبان عرف سخن مي گويد نه اهل فن و اصطلاح. بنا به مراتب مذكور, عقود اذني يعني عقودي كه طرفين بنابر تشديد و استحكام ندارند و صرفاً دوامشان بستگي به بقاي اذن دارد مشمول اين آيه به خودي خود نمي باشند زيرا آيه شريفه از اول عهودي را شامل مي شود كه مبتني بر توثيق و استحكام باشد اعم از عقود تمليكيه مانند بيع و عقود عهديه مانند نكاح و ايقاعات مانند ابراء , طلاق به نام فسخ است. برخلاف عقود اذني كه هيچگونه تشديد و استحكام و توثيق در آنها وجود ندارد و به مجرد رجوع از اذن, گره باز مي شود و انحلال صورت مي گيرد و انشاي فسخ را كه عبارت است از بازكردن گره لازم ندارد. خلاصه آن كه بررسي موارد استعمال واژه عقد در قرآن مجيد چنين نشان مي دهد كه عقد و معاهده همان التزام در مقابل التتزام است, و اين معنا عقود اذنيه را به طور كلي شامل نمي شود نه آن كه عقد به معناي هر عمل حقوقي است كه با ايجاب و قبول واقع مي گردد تا شامل عقود تمليكيه و عهديه و اذنيه بشود و خروج عقود اذنيه از طريق تخصيص انجام گيرد. چرا كه در اين صورت ايراد تخصيص اكثر مطرح خواهد شد كه از امور مستهجن و ناشايست محسوب است. بنابراين خروج عقود اذنيه تخصصاً خارج است نه تخصيصاً . در مورد دوم يعني وفاي به عقد بايد بگوييم منظور از آن اجراي عقد يا به عبارت ديگر قيام به مدلول عقد است. به معني كه اگر عقد تمليكي باشد, اجراي مدلول ان عبارت است از مترتب ساختن اثر حاصله از عقد, اثر عقد تمليكي عبارت است از انتقال مبيع به مشتري, در اين جريان اگر بايع وفاي به عهد كند معنايش اين است كه مبيع را ملك مشتري بداند و به او تسليم كند و شتري متقابلاً ثمن را ملك بايع بداند و به او تسليم كند و طرفين تصرفات طرف ديگر را از حين غير مجاز بدانند و اگر عقد تمليكي نبوده بلكه عهدي بوده است مثل عقد نكاح اثر اين عقد رابطه زوجين است و با انجام عقد, زوج و زوجه بايستي اقدام به انجام لوازم زوجين نمايند. حال با توجه به معناي عقد و معناي وفا, در اين آيه شريفه كه امر به وفا شده است برحسب نظريه مختار در اصول فقه صيغه عقد حقيقت در وجوب است بنابراين آيه دلالت مي كند بر اجراي مدلول عقد و مترتب ساختن آثار عقد, به عبارت ديگر آنان بايد ملزم و متعهد باشند به ترتب آثار و عهد و فسخ و بر هم زدن ان ممنوع است و اين همان لزوم عقد است زيرا معناي آن اين است كه كسي نمي تواند, عمل به مدلول عقد نكند و با توجه به اين فسخ يعني بهم زدن معامله و عدم اجراي مدلول عقد, پس كسي كه ملزم به وفاي عقد است برايش فسخ عقد مجاز نيست, مدلول آيه شريفه اين است كه: كليه عقود واجب الوفاء و لازم است مگر آن كه بر جواز ان عقد دليلي خاص اقامه گردد كه در اين صورت نقش مخصص بر عموم آيه را دارد. به عنوان مثال اگر دليلي اقامه گردد كه هبه عقدي است جايز يا آن كه عقد بيع قبل از انقضاي مجلس جايز است, اينگونه ادله و نصوص نسبتش به آيه اوفوا بالعقود نسبت تخصيص است. از آنچه گفته شد, نتيجه مي گيريم كه اولاً عقود اذنيه كه مفادش طبعاً و ذاتاً شدت و استحكامي ندارد, از اول از شمول مدلول آيه شريفه بيرون است و به اصطلاح اصولي تخصصاً خارج است ولي خياري شدن عقود لازمه و نيز عقود جائره تمليكي مانند همه و معاطات و مانند آنها تخصيصاً خارج است زيرا كه از طريق دلايل و نصوص خاصه از عموم آيه شريفه خارج است زيرا كه از طيرق دلايل و نصوص خاصه از عموم آيه شريفه بيرون رفته اند. انتقاد: بر اين استدلال ايرادي نظير ايراد وارده بر ساير دلايل وارد گرديده است و آن اين كه تمسك به عموم اوفوا پس از فسخ از قبيل تمسك به عام در شبهات مصداقيه عام است, چرا كه پس از فسخ, بقاي عقد مورد ترديد است, چون محتمل است كه فسخ موثر و عقد منحل شده باشد, بنابراين عقدي باقي ني ماند تا به مصداق وجوب وفاي قرار گيرد. پاسخ: پاسخ اين است كه با توجه به معناي وجوب وفا اين ايراد مردود است چرا كه امر به وفا در اين آيه شريفه امري است مولوي كه لازمه آن حكم وضعي به لزوم عقد است بنابراين با وجود چنين امر مولوي اثر فسخ منتفي است چرا كه موثر بودن فسخ و انحلال عقد با وفاي به عقد منافات دارد. 4. آيه حرمت اكل بالباطل براي اصل لزوم به آيه لاتاكلوا اموالكم بينكم بالباطل الا ان تكون تجارت عن تراض منكم (نساء 25) استدلال شده است. توجيه استدلال به صدر ايه به شرح زير است: پس از انجام عقد و انتقال مالكيت رجوع هر يك از طرفين و اخذ اموال بدون رضايت مالك, از مصاديق اكل مال بالباطل است و فسخ ان موثر نخواهد بود. مفاد آيات 188 از سوره بقره و 161 از سوره نساء مويد همين مطلب مي باشد. توجيه استدلال به ذيل آيه چنين است: به موجب ذيل آيه شريفه, جواز اكل اموال تجارت با تراضي معتبر شناخته شده است و بي ترديد اقدام به فسخ از جانب احد طرفين معامله از مصاديق تجارت با تراضي نمي باشد. انتقاد: بر اين دليل ايراداتي وارد شده است كه ذيلاً مورد نقد و بررسي قرار مي گيرد: اول: آيه شريفه در صدد منع اكل مال از طريق باطل واقعي و عندالله است نه باطل عرفي, بنابراين چنانچه در موردي ترديد كنيم كه آيا واقعاً باطل است يا نه, نمي توان به عموم تمسك كرد چرا كه از مصاديق تمسك به عام در شبهات مصداقيه عام است. پاسخ: به نظر مي رسد كه الفاظ استعمال شده در كتاب و سنت محمول به معاني عرفيه است نه جز ان و جاي ترديد نيست كه هر يك از طرفين معامله چنانچه پس از عقد بخواهد بدون رضايت طرف ديگر اقدام به فسخ بنمايد نزد خردمندان اكل مال بالباطل محسوب است و مصداق تجارت با تراضي نمي باشد. دوم: به اين آيه براي اصل لزوم در عقود تمليكيه مي توان استدلال كرد ولي براي عقود عهديه دلالت ندارد, چرا كه در عقود عهديه نقل و انتقال اموال مطرح نيست تا اكل مال باطل صدق نمايد. سوم: انحصار سبب حليت در تجارت به رضايت, موجب تخصيص اكثر است چرا كه اسبابي نظير, اباحه, ارث, هديه, وصيت, جعاله و امثال آن, از مصاديق تجارت نمي باشد و حمل جمله تجارت عن تراض به كليه اعمال و وقايع حقوقي امري خلاف ظاهر بلكه غير ممكن است. بنابراين نتيجه مي گيريم كه حصر در اين آيه نسبي است, نه حقيقي يعني ذيل آيه به ذكر يكي از مصاديق غير باطل مذكور در صدر پرداخته است نه تمام مصاديق آن. 5. آيه احل الله البيع توجيه استدلال به اين آيه چنين است: حليت به معناي نفوذ بيع و امضاي آن است به نحوي كه نزد خردمندان رايج است, و بناي خردمندان آن است كه پي از عقد هيچيك از طرفين بدون توافق ديگري مجاز به فسخ نمي باشد وشرع نيز همين بنا را امضا نموده است. انتقاد: ايراد شبهه مصداقيه در اين آيه نيز همانند دلايل پيشين وارد گرديده است كه به همان نحو مي توان بدان پاسخ داد مبني بر اين كه امضاي بيع به نحو رايج نزد عرف و عقلا, موجب نفي اثر فسخ مي باشد. ولي ايرادي كه مهمتر به نظر مي رسد اين است كه آيه شريفه در مقام بيان امضاي شرعي بيع به مطلق احكام عرفي و عقلايي آن نمي باشد, بلكه در مقام بيان تفاوت ميان بيع و ربا است بنابراين در موارد مشكوك نمي توان به اطلاق آن تمسك نمود. 6. حديث البيعان بالخيار مالم يفترقا و اذا افترقالزم البيع به مضمون فوق احاديث بسيار از رسول الله (ص) و نيز از علي (ع), حضرت صادق(ع) و علي بن موسي الرضا (ع) وارد گرديده است تا آنجا كه شيخ انصاري آن را متمواتر دانسته است. اهل سنت نيز در مراجع خود اورده اند چنانكه ابن ماجه بابي بدين مضمون تبوبت نموده است و تواتر اجمالي آن بعدي به نظر نمي رسد. توجيه استدلال آن است كه, به موجب اين احاديث بيع پس از جدايي طرفين معامله لازم و غيرقابل فسخ است و هر چند به موجب ساير خيارات غير از خيار مجلس, به موجب ادله مربوطه عموم تخصيص مي خورد ولي نسبت به منع جواز فسخ از غير طريق خيارات مشروعه, عموم به قوت خود باقي خواهد ماند. انتقاد: ايرادي بر اين دليل وارد شده است كه اين دليل فقط افتراق موجب لزوم و پايان خيار مجلس را مي رساند, بدين معني كه خياري كه براي متبايعين قبل از افتراق وجود داشت ديگر وجود ندارد و عقد از اين جهت لازم مي باشد ولي اين مطلب نمي رساند كه عقد از جميع جهات لازم است حتي از جهت عروض كليه موجبات فسخ. ولي به نظر مي رسد كه اين ايراد وارد نيست, زيرا جمله و اذا افتر قالزم البيع كه در مقام بيان حكم بيع پس افتراق است ظهور دارد كه بيع از جميع جهات لازم است و ساير موجبات خيار به جز خيار مجلس, همانطور كه در صمن اسندلال گفته شد, دلايل مخصص اين عام محسوب شوند, و نتيجه عقد , به جز در موارد خيارات منصوبه محكوم به لزوم خواهد بود. البته بايد تصديق كرد كه اين دليل نمي تواند براي اصل لزوم به معناي عام و مجاري در تمام عقود مفيد باشد, چرا كه صرفاً دال بر لزوم عقد بيع مي باشد. 7. بناي عقلا رويه جاري زندگي عقلا, چنين است كه هرگاه عقد و پيمان مي بندند برآنند كه آن را مراعات گنند و بدون توافق ديگري منحل نسازند و اصولاً مادام كه پيمان به گونه قابل اعتماد و لازم الرعايه نباشد, نام پيمان بر ان نمي نهند و به ديگر سخن عقد و عهد تعهدي است در مقابل تعهد كه طرفين خود را ملزم به مراعات آن بدانند و نبايداين گونه عقود و عهود را با عقود اذنيه, نظير وكالت, عاريه, هبه, وديعه و امثال انها مقايسه كرد چرا كه ماهيت اين عقود اعطا در قبال اعطاي متقابل با تعهد طرفين بر رعايت آن نمي باشد. خلاصه آن كه بنا و عرف عقلا بر لزوم معاملات در حقيقت ناشي از طبع و هويت اوليه آنها است نه آن كه حكمي است كه شرع خارج از معاملات مترتب نموده باشد اين نكته نيز فراموش نشود كه لزوم معاملات با اشتراط خيار توسط طرفين براي مدت معين هيچگونه منافاتي ندارد. قاعده استصحاب يكي از دلايل پشتوانه اصل لزوم, قاعده استحصاب است كه يك دليل فقاهتي است برخلاف دلايل پيش كه دلايل اجتهادي بودند. استصحاب در مورد شك در لزوم و جواز عقد, دلالت بر لزوم دارد. بايد به اين نكته توجه داشت كه دلايلي كه قبلاً ارائه شد فقط در عقود تمليكيه جاري مي شد اما استصحاب اختصاص به عقود تمليكيه ندارد. توجيه استصحاب چنين است: پس از آن كه عقدي ميان طرفين منعقد شد چنانچه ترديد كنيم در اين كه آيا مي توان عقد رامنحل نمود يا نه و به عبارت ديگر آيا عقد مزبور جايز است تا بتوان ان را منحل كرد يا لازم است و انحلال آن ممكن نيست, مقتضاي قاعده استصحاب بقاي استمرار رابطه منعقد شده خواهد بود, مادام كه دليلي محكم برخلاف آن اقامه نگردد. به ديگر سخن مقتضاي استصحاب حكم به عدم اثر فسخ است كه نتيجه اين مطلب همان لزوم عقد است. به بيان ديگر, پس از وقوع عقد, يقين حاصل است كه عوضين به طرفين عقد منتقل شده و رابطه مالكيت هر يك از طرفين از عين منتقل شده, قطع گرديده و به جاي ان با طرف ديگر رابطه مالكيت برقرار گشته است حال چنانچه چنين شك كنيم كه آيا با گفتن احد از طرفين جمله فسخ كردم عقد را بدون رضايت ديگري, عقد منفسخ مي گردد يا خير؟ مقتضاي قاعده استصحاب آن است كه مالكيت متقين سابق كه به موجب عقد وجود يافته, باقي خواهد بود. نقد و بررسي بر دليل استصحاب, ايراداتي وارد شده است كه ذيلاً مورد بررسي قرار مي گيرد: اول: شك فوق از قبيل, شك در مقتضي است و استصحاب در مواقع شك در مقتضي جاري نمي گردد. توضيح اين كه: به نظر ايراد كننده, علت ان كه پس از گفته شدن فسخ كردم توسط احد از طرفين, ما نسبت به بقاي ملكيت و عدم آن ترديد داريم, آن است كه حدود توان و ظرفيت عقد منعقد شده براي ما مورد ترديد است, يعني آن كه نمي دانيم آيا عقد واقع شده از عقودي است عليرغم گفته شدن جملاتي از قبيل فوق, اثرش همچنان باقي است يا آن كه عقد مزبور از چنين تواني برخوردار نمي باشد . چنانچه براي ماثبات براي ما ثابت باشد كه عقد مزبور از عقود جايز است, ترديد در عدم بقاي اثر وجود ندارد و اگر ثابت باشد كه عقد مزبور از عقود لازم است در بقاي اثر ترديدي نخواهد بود. بنابراين ترديد موجود ناشي از جهل به نوع عقد است, و اين قبيل شك در مقتضي است كه استصحاب در اين گونه شكوك جاري نمي گردد. پاسخ: اولاً: عدم جريان استصحاب در موارد شك در مقتضي تنها نظر شيخ انصاري است و به نظر بسياري ديگر از فقيهان , استصحاب در تمامي اقسام شك جريان دارد. ثانياً: شك در اينجا از قبيل شك در رافع است نه مقتضي , زيرا ترديد در رافعيت عمل انجام شده از سوي فاسخ است نه در اقتضاي عقد, رچا كه فرض اين است كه اگر جمله فسخ كردم از سوي وي صادر نمي شد, بي ترديد ملكيت حاصله در زمان عقد به حال خود باقي صادر نمي شد, بي ترديد ملكيت حاصله در زمان عقد به حال خود باقي مي ماند, بنابراين ترديد در آن است كه آيا رافع اثر عقد موجود شده است يا خير . بنابراين مورد از قبيل شك رد رافع نه شك در مقتضي. دوم: اين استصحاب از قبيل نوع دوم از استصحاب كلي است كه در اصول فقه جريان آن مورد اشكال و بحث است و ان اين است كه, مورد استصحاب مردد باشد ميان دو فرض, كه در يك فرض بقاي آن قطعي و در فرض ديگر فنا و زوال آن قطعي است و ترديد ناشي از آن است كه معلوم نيست كه متيقين سابق كه م يخواهد مورد جريان استصحاب قرار گيرد در ضمن كدام فرض متحقق بوده است. و در مساله مورد بحث چنين تطبيق مي گردد؛ آنچه به يقين محقق بوده ملكيت كلي بوده كه دو فرض مي تواند داشته باشد و معلوم نيست, در قالب كدام يك از دو مصداق محقق گرديده, يكي ملكيت متزلزله (جايز) و ديگري ملكيت مستقر (لازم) چنانچه ملكيت در نوع متزلزل محقق گرديده, در حالت فعلي, يعني پس از صدور عمل فسخ از فاسخ, يقيناً. فاني و زايل است و چنانچه در قالب ملكيت لازم و مستقر محقق بوده, در وضع فعلي يقيناً باقي است و اين نوع استصحاب جاري نيست, چرا كه فردي كه مي تواند باقي باشد, وجود سابق آن , مورد ترديد و محكوم به اصالت عدم است, و فرد ديگر اگر هم وجود داشته در سابق, در وضع فعلي متيقناً فاني و زايل است. پس استصحاب بلاوجه است. پاسخ: اولاً: در استصحاب كلي ثاني, چنانچه اثر بر كلي, يعني قدر مشرك ميان افراد مترتب باشد جريان استصحاب بلااشكال است. انچه محل اشكال است, آنجا است كه اثر بر فرد مترتب باشد نه بر قدر مشترك و مساله مورد بحث اثر بر قدر مشترك مترتب است. چرا كه براي ما كافي است, همان قدر مشترك, يعني اصل ملكيت كه متيقناً در سابق متحقق بوده است, استصحاب گردد, زيرا آثار مورد نظر, مثل جواز تصرف و امثال آن, از آثار ملكيت مي باشد, كه قدر مشترك ميان هر دو نوع از مصاديق آن است و نيازي به تعيين فردي معين از افراد كلي مزبور وجود ندارد. ثانياً: تقسيم ملكيت به دوفرض متزلزل و مستقر, ناشي از سبب تحقق آن يعني عقد است و حقيقت مسبب يعني ملكيت, چنين تنوعي در آن قابل تصور نمي باشد. توضيح اين كه: بي ترديد ملكيت به موجب مقررات شرعيه در بعضي از موارد قابل زوال است, مثل ملكيت ناشي از عقد هبه و بيع خياري, و در بعضي موارد قابل زوال نيست مثل بيع لازم. ولي اين تنوع و گوناگوني, ناشي از سبب مملك, يعني عقد است, كه شرع در يك مورد حكم به جواز رجوع نموده و در مورد ديگر حكم به عدم جواز رجوع, و حقيقت ملكيت با جواز رجوع و عدم ان متنوع نمي گردد, بلكه همان يك نوع است, خلاصه آن كه , جواز رجوع و عدم ان از احكام شرعيه سبب است, نه مسبب. پس با توجه به مراتب, دو ايراد فوق موجه به نظر نمي رسد. سوم: اين ايراد موجه به نظر مي رسد كه اگر چه به موجب استصحاب مي توان به عدم تاثير فسخ و بقاي اثر بعد از فسخ, حكم كرد, ولي اين امر عنوان خاصي از عقود لازم براي عقد اثبات نمي كند و به ديگر سخن, استصحاب اگر چه فوايد و آثار لزوم يعني عدم تاثير فسخ در رفع اثر عقد را به اثبات مي رساند ولي عقد را متصف به عنوان خاصي از عقود لازم نمي كند به گونه اي كه بتوان گفت عقد مزبور شرعاً از مصاديق فلان عقد لازم است, زيرا استنتاج عنوان خاص از طريق ترتب آثار لزوم به وسيله استصحاب كه از اصول عمليه است از مصاديق چيزي است كه در اصطلاح اصول فقه مثبت مي نامند. توضيح اين كه: مقتضاي استصحاب عدم تاثير فسخ و استمرار اثر عقد بعد از انشاي فسخ است. اين امر اگر چه از نظر واقعي مستلزم آن است كه عقد از عقود لازم باشد چرا كه اگر واقعاً عقد جايز باشد بايستي با فسخ اثر عقد از بين برود و عقد منحل گردد. ولي اين يك لازمه عقلي است و از حدود توان اثباتي استصحاب بيرون است در حالي كه چنانچه اين آثار نه از طريق استصحاب كه يك اصل عملي است بلكه از طرق امارات و ادله اجتهادي به اثبات رسيده بودند, اين لازمه واقعي ثابت مي شد زيرا ادله اصول مثبت لوازم واقعيه خود نمي باشند. اين ايراد بر دلايل پيش وارد نيست چرا كه آنها دلايل اجتهادي بودند و دلايل اجتهاديه وقتي اقامه گردند تمام لوازم عقليه و واقعيه آنها نيز به اثبات مي رسد. به هر حال استصحاب اگر چه فسخ را بي اثر سازد ولي عقد را متصف به عنوان لزوم نمي كند تا آثار خاص اين عنوان را بتوان مترتب نمود. براي توضيح اين مطلب و آگاهي به ثمره عملي آن به مثال زير توجه فرماييد: هرگاه عقدي انجام شود و پس از آن ميان طرفين بر اثر آن كه عقد مزبور بيع بوده يا هبه, اختلاف حاصل گردد, در اين مورد اگر چه استصحاب ما را به اين نتيجه مي رساند كه عقد مزبور قابل فسخ نيست, ولي مثبت آن نيست كه عقد انجام شده, بيع بوده است تا آثار بيع بر آن جاري گردد. ممكن است سئوال كنيد كه چنانچه اين موضوع در دادگاه مطرح شود, دادگاه چگونه تعيين تكليف خواهد كرد؟ پاسخ: پاسخ اين است كه قاعده يكنواخت در اين خصوص وجود ندارد بلكه حسب انطباق مورد بر هر يك از اصول و قواعد فقهي بايستي اتخاذ تصميم نمايد. مثلاً در همين مثال چنانچه اختلاف بر سر مطالبه عوض باشد كه طبعاً مدعي بيع خواهان عوض معامله و طرف معامله مدعي هبه, منكر بدهكاري خود خواهد بود, با توجه به اينكه شك در اشتغال ذمه مدعي هبه وجود دارد دادگاه با استناد به اصل برائت, حكم به برائت خواهد داد مگر اين كه مدعي بيع بينه محكمي بر اثبات مدعاي خويش اقامه نمايد. از طرف ديگر در همين مثال, چنانچه انجام شده به طور متيقن فاسد باشد ضمان كه از آثار عقد بيع است و يا عدم ضمان كه از احكام هبه است, از طريق استصحاب معلوم نمي گردد بلكه بايستي براي حل مشكل به اصول ديگري توسل جست. توضيح اين كه: به موجب به موجب قاعده مايضمن بصحيحه, يضمن بفاسده و مالا يضمن بصحيح يضمن بفاسد, اگر عقد فاسد انجام شده بيع باشد متصرف ضامن و مسئول مال تصرف شده است و به موجب همين قاعده اگر عقد مزبور هبه باشد متصرف مسئول نخواهد بود. حال كه در بيع و يا هبه بودن عقد مزبور ترديد وجود دارد, قعهراً در ضمان و عدم آن هم ترديد خواهد بود, سخن در اين است كه چنانچه به منظور تعيين تكليف در خصوص لزوم و جواز, اصل استصحاب جاري گردد. از چه چيز رفع ترديد مي كند؟ پاسخ آن است كه, اصل استصحاب صرفاً آثار لزوم را مترتب مي سازد و هر چند عقلاً اين امر مستلزم آن است كه عقد مزبور بيع باشد ولي اثبات اين امر حجيت شرعيه ندارد و از مصاديق اصل مثبت است. پس براي تعيين تكليف در خصوص موضوع اخير يعني, ضمان و عدم ضمان از چه طريقي بايد عمل كرد؟ پاسخ اين سئوال بستگي دارد به آن كه مستند فقهي قاعده مايضمن را چه بدانيم. چنانچه مستند فقهي قاعده مزبور قاعده ضمان يد باشد, طبعاً در مانحن فيه كه ترديد در ضمان و عدم است بايد به عموم ضمان يد تمسك و حكم به ضمان نمود. ولي چنانچه مستند فقهي آن قاعده را نه قاعده ضمان يد بلكه اقدام گيرنده عين و ورود او در معامله به قصد تعهد و مسئوليت (قاعده اقدام) محسوب گردد, نتيجتاً ترديد در اشتغال و برائت ذمه گيرنده عين خواهد بود كه بي گمان محل اجراي اصل برائت خواهد بود, و دادگاه حكم بر برائت گيرنده عين صادر مي كند مگر آن كه طرف مقابل با بينه شرعيه خلاف آن را به اثبات رساند. مبحث سوم: مجراي قاعده لزوم هرگاه در جواز و لزوم عقدي ترديد شود به موجب اين قاعده حكم به لزوم عقد مي گردد تا دليل خلاف آن ثابت شود. موارد ترديد در جواز و لزوم عقد مورد اول: اين كه ترديد مي شود عقدي شرعاً لازم است يا جايز و اين در مواردي است كه اصل مروعيت آن عقد براي ما مسلم است. النهايه ترديد در جواز آن وجود دارد مثل آن كه ترديد كنيم عقد مزارعه لازم است يا جايز و دليل مشخصي بر لزوم يا جواز در دست داشته باشيم. به موجب اين قاعده بايد حكم به لزوم عقد مزارعه داد مگر آن كه دليل محكمي برخلاف آن اقامه گردد. مورد دوم: هرگاه عقدي لزوم آن براي ما مسلم باشد, چنانچه به جهتي از جهات, پس از انجام عقد ترديد در خياري شدن آن ايجاد شود, مقتضاي اين قاعده آن است كه حكم به عدم جريان خيار يعني لزوم عقد بدهيم. مثل آن كه در مورد عقد نكاح كه مسلماً در دسته عقود لازمه قرار دارد, چنانچه با حدوث بعضي از عيوب زوج يا زوجه كه در نصوص ذكر نشده ترديد در حدوث خيار و عدم آن حاصل گردد اگر دلايل شرعيه براي ما تعيين تكليف ننمايد, با استناد به قاعده لزوم, حكم به لزوم داده مي شود و نتيجه مي گيريم كه اين گونه عيوب موجب خيار نمي گردد. مورد سوم: هرگاه به خاطر احتمال آن كه چيزي در لزوم عقد مدخليت داشته باشد, در جواز يا لزوم عقدي ترديد كنيم, مثلاً در مورد عقد رهن ترديد كنيم كه آيا قبض شرط لزوم است يا خير؟ به موجب اين قاعده عدم اعتبار اين شرط را نتيجه مي گيريم. در اين مورد ترديد ما به خاطر آن است كه در اعتبار امري در لزوم عقد ترديد وجود دارد مثل آن كه نمي دانيم آيا براي لزوم عقد در وصيت (با فرض اين كه وصيت عقد باشد) قبض موصي له شرط است يا نه؟ در اين گونه موارد با اجراي قاعده لزوم, عدم اعتبار شرط مزبور را نتيجه مي گيريم, يعني مي گوييم اصل لزوم عقد است خواه شرط مزبور (قبض) محقق يا خير؟ مورد چهارم: اين است كه در عقد لازمي در يك مقطع زماني خيار (جواز عقد) ثابت باشد, و بعد از آن زمان در بقاي خيار و يا بازگشت به لزوم اصلي ترديد شود, در اين صورت نيز با استناد اصل لزوم حكم به لزوم خواهد شد و چنانچه استصحاب جاري گردد, عقد محكوم به جواز خواهد بود. تحليل مورد چهارم: در موارد سه گانه قبل براي اجراي اصل لزوم همانطور كه ملاحظه شد مشكلي وجود نداشت ولي در مورد چهارم اجراي اصل لزوم چندان روشن نيست چرا كه در بعضي صور اصل لزوم با اصل استصحاب در تعارض قرار مي گيرند كه در بعضي موارد اصاله اللزوم و در بعضي موارد ديگر استصحاب جاري است. براي اين كه دقيقاً مبين گردد كه در اين گونه موارد مرجع براي تعيين تكليف چه اصلي خواهد بود لازم است نخست به موارد زير كه نمونه هايي از همين مورد چهارم است توجه شود: 1 : بايع به علت مغبون شدن داراي خيار مي گردد, حال اگر ترديد كنيم در اين كه اين خيار فوري است يا دوام دارد, يعني بعد از مقطع اول و اطلاع بر غبن كه يقيناً بايع خيار داشته اينك ترديد باشد كه آيا عقد به لزومش بر مي گردد يا آنكه حالت جواز و خياري بودن باقي مي ماند؟ 2: در خيار مجلس كه يقيناً قبل از بهم خوردن مجلس عقد خياري و جايز است ولي بعداً اگر به جهتي ترديد كنيم در زوال يا بقاء خيار مثل آن كه وكيل هاي طرفين مجلس را ترك گفته اند و موكلين هنوز در مجلس حضور دارند و يا بالعكس موكلها مجلس را ترك كردند ولي وكلا حضور دارند. آيا لزوم حاكم است يا استصحاب؟ 3: در عقد هبه از عقود جايز است چنانچه پس از عقد و حدوث تصرف غير متلفه ترديد كنيم كه آيا جواز باقي است يا عقد لازم و غير قابل رجوع است, مقتضاي قواعد حقوقي چيست؟ آيا قاعده اصاله اللزوم حاكم است يا خير؟ به عبارت ديگر در مورد چهارم امر داير است ميان عمل به عموم عام يا تمسك به استصحاب حكم دليل مخصص. توضيح اين كه: در اين مورد از يك طرف عامي وارد شده است كه عبارت است از آيه اوفوا بالعقود و يا دلايل نظير آن كه مورد بحث قرار گرفت واز سوي ديگر خاصي وارد شده است كه عبارت است از دليل خيار, حال در مقام ترديد بايد تمسك به استصحاب حكم خاص كرد يا به عموم عام؟ و به اصطلاح اصول فقه آيا مرجع عمل به عام است يا مرجع عمل به خاص؟ در اينجا دو نظر است: بعضي از فقها مي گويند مرجع در اينجا عمل به عام است تا دليل برخلاف آن اقامه گردد و بعضي ديگر معتقدند در اينجا عمل به حكم خاص يعني استصحاب حكم مخصص است. بنابراين اتخاذ نر در اين مساله موكول به خط مشي اصولي است. اگر در مبحث اصول فقه گفتيم در موارد شبهات مصداقيه مخصص مرجع عمومي عام است بايد به عموم اوفوا بالعقود عمل كرد و اگر گفتيم مرجع مفاد عمل به خاص است نمي توان به عموم عام عمل نمود. به نظر مي رسد همه موارد يكسان نيست بلكه موارد مختلف است, در بعضي موارد بايستي عمل به عموم نفي لزوم كرد و در بعضي موارد عمل به استصحاب حكم مخصص يعني بقاي جواز و خيار. به فروض زير توجه كنيد: فرض اول: گاهي دليل جواز كه نقش مخصص بر اصل را ايفا مي كند, فرد عقد را از تحت عموم دليل لزوم خارج مي سازد, يعني مي گويد اين فرد از عقد جايز است. مثل عقد هبه كه به موجب دليل خاصي از تحت عموم اصل لزوم خارج شده است. در اين موارد چنانچه به جهتي (مثل وقوع تصرف در عين موهوبه) در بقاي جواز (كه حكم مخصص است) ترديد حاصل شود, مرجع, استصحاب حكم مخصص يعني جواز است نه عمل به عموم اصل لزوم. توجيه اصولي اين مطلب آن است كه, كاربرد عموم اصل لزوم جايي است كه در خروج و عدم خروج فردي از تحت عموم ترديد وجود داشته باشد در حالي كه در مثال مورد بحث در خروج عقد هبه از تحت عموم عام به هيچ وجه ترديدي نيست, بلكه خروج آن مسلم و قطعي است, النهايه ترديد در آن است كه آيا پديده تصرف غير متلف الزام آور يا خير؟ چنانچه تصرف غير متلف, ملزم باشد,در حقيقت جواز عقد تبديل به لزوم شده است در غير اين صورت, چنين نخواهد بود. در اين گونه موارد جاي تمسك به عموم اصل لزوم نيست. به بيان ديگر تمسك به عام در مواردي كاربرد كه ترديد در اصل تخصيص يا تخصيص زايد وجودداشته باشد, كه مي گوييم اصل و ظاهر عام دال بر عدم تخصيص و يا تخصيص زايد است. ولي در مساله مورد بحث مسلم است كه فرد هبه به نحو تخصيص از عموم اصل لزو خارج شده و عقدي جايز مي باشد, و ترديد در بقاي حكم اين فرد است. بنابراين از موارد تمسك به عام نيست بلكه مرجع استصحاب حكم مخصص خواهد بود. فرض دوم: بر خلاف مورد قبل, دليل جواز عقد كه نقش مخصص بر عموم اصل لزوم را ايفا مي كند, چنين نيست كه فرد عقد را از تحت لزوم خارج سازد, بلكه لسان دليل بر تخصيص زماني دلالت دارد و عقد را در مدت معيني محكوم به جواز مي سازد و آغاز مدت از زمان عقد است مثل آن كه دليل خيار مجلس كه بر جواز عقد در مقطع قبل از تفرق طرفين, دلالت دارد. چنانچه مثلاً عقد با وكيل انجام شده و موكلين از مجلس خارج شده اند و ترديد در بقاي خيار و زوال آن وجود دارد. و يا در خيار حيوان كه دليل خيار دل بر جواز عقد در مدت سه روز از تاريخ عقد است. چنانچه به علت تصرف ترديد در بقاي خيار و سقوط آن وجود داشته باشد, در اينگونه موارد كه خود خيار معلوم و شك و ترديد در پيادايش مسقط و زوال خيار است, مرجع استصحاب حكم مخصص يعني خيار خواهد بود. فرض سوم: همان فرض دوم, يعني تخصيص زماني و از زمان عقد ولي با اين تفاوت كه شك در پيدايش مسقط خيار نباشد بلكه در خود خيار شك و ترديد و وجود داشته باشد. مثل آنكه در فوريت و تراخي خيار تدليس ترديد باشد, در اينجا مرجع, عموم دليل لزوم است نه استصحاب زيرا با وقوع عقد توام با تدليس, حكم خيار ثابت است و عقد در اين مرحله محكوم به جواز است. اين حكم مسلماً تا زمان آگاهي مشتري بر تدليس ادامه دارد. ولي پس از اين مرحله حكم جواز و خيار مورد ترديد و شك خواهد بود. ولي ناگفته پيدا است كه شك در جواز عقد در اين زمان به شك در تخصيص عام نسبت به اين فرد برگشت خواهد نمود و نمي توان جواز بيع و خيار را استصحاب نمود. چرا كه مفاد دليل, جواز بيع حيوان نيست بلكه مفاد دليل خيار, مفيد تخصيص زماني و خروج بيع از تحت عموم عام در يك مقطع خاص و معين مي باشد. پس در اينجا ترديد در تخصيص زايد است و در اين اصل عدم تخصيص حكمفرما خواهد بود و در نتيجه به عموم لزوم عمل خواهد شد. فرض چهارم: همان فرض سوم, يعني دليل خيار نقش تخصيص زماني را ايفا كند ولي آغاز جواز از حين عقد نباشد بلكه عقد به طور لازم منعقد شود ولي پس از انقضاي مدتي به جهتي عقد خياري و جايز گردد و بعداً در دوام و بقاي جواز ترديد حاصل گردد. در اينجا مرجع استصحاب حكم مخصص است و نه عموم عام. مثلاًَ: در خيار غبن, بنابر ان كه با ظهور غبن خيار ثابت شود و ظهور غبن سبب شرعي براي ثبوت خيار باشد, حال چنانچه ترديد شود كه آيا خيار غبن فوري است يا دوام دارد؟ در اسينجا مرجع استصحاب حكم مخصص است. در استدلال بر اين امر چنين مي گوييم كه: فرد از حين وجود به وصف محقق شده وعام به عموم خود باقي بوده و پس از آن به موجب دليل خاص تخصيص خورده و جايز شده است . بنابراين شك در بقاي جواز به شك در تخصيص فردي برگشت نمي كند و لذا اگر استصحاب حكم مخصص كه جواز است, جاري بشود مرتكب تخصيص زايد نشده ايم. به عبارت ديگر استصحاب حكم جواز, تخصصي ديگر بر عام لزوم نيست بلكه با توجه به اين تخصيص به صورت فردي بوده و مقطع زماني در حكم مخصص ملحوظ نشده بنابراين استمرار حكم مخصص يعني جواز تخصيص فردي جديد و يا زايد نسبت به عام محسوب نمي گردد بلكه همان فرد خارج شده پيشين است كه حكمش استمرار يافته است. ايراد شيخ انصاري بر استصحاب: به نظر شيخ انصاري, استصحاب از جهت ديگر با مشكل روبرو است و قابل جريان نيست, و لذا فوريت خيار به نظر ايشان موجه تر است. بيان مشكل به شرح زير است: احراز بقاي موضوع در قاعده استصحاب, مسلما شرط لازم براي جريان قاعده مزبور است يعني مادام كه قطع به بقاي موضوع وجود نداشته باشد, استصحاب حكم سابق وجاهت ندارد. و در مانحن فيه ترديد در بقاي موضوع وجود دارد. به جهت آن كه شايد موضوع براي حكم خيار, شخص مغبوني باشد كه قادر بر جبران ضرر وارده به هيچ وجه نباشد, و چون در اين مورد براي شخص مغبون , چنين فرصتي حاصل شده و امكان رفع ضرر براي وي بدست آمده و عليرغم چنين فرصتي مبادرت مغبون به فسخ ننموده , بنابراين با انقضاي فرصت مزبور, ديگر شخص مغبون متصف به وصف و قيد ملحوظ در موضوع نمي باشد و موضوع تغيير يافته تلقي مي گردد و محلي براي جريان استصحاب نخواهد بود. و با عدم جريان استصحاب, اگر چه به نظر ايشان با توجه به مطالب پيش به علت مجروح شدن عام, محلي براي تمسك به عام نمي باشد, ولي چون نتيجتاً ترديد در تاثير فسخ وجود دارد, اصل تاثير فسخ جاري خواهد شد و حاصل آن فوريت خيار است. ولي ايراد شيخ انصاري توسط محققين متاخر مورد نقد قرار گرفته و به طرق مختلف به آن پاسخ داده اند از جمله آن كه: بقاء معروض مستصحب براي استصحاب كافي است و لازم نيست كه موضوع قضيه لفظيه با جميع حدود و قيود باقي باشد, توضيح اين كه هرگاه مثلاً نص شرعي چنين اقامه گردد: آب متغير با نجاست, نجس است. چنانچه آبي به وسيله نجاست تغيير حالت يافته و سپس زايل شده و به حالت اول برگردد, حال چنانچه در بقاي نجاست و عدم ان ترديد كنيم در اينجا اگر چه موضوع قضيه لفظيه در متن نص شرعي آب متغير است و اين موضوع با قيد و شرطش باقي نيست (چون تغيير خود را از دست داده) ولي براي اجراي استصحاب لازم نيست (چون تغيير خود را از دست داده) ولي براي استصحاب لازم نيست موضوع قضيه با جميع قيود و شروط باقي بماند, همين كه آب, همان آب سابق است, مي توان گفت موضوع حقيقتاً باقي است و مشكلي براي جريان استصحاب وجود ندارد. و ذكر وصف )تغير) در متن دليل شرعي اشاره به حكمت و علت حكم است و نقش ديگري ندارد. در مساله مورد گفتگو نيز موضوع از همين قرار است چرا كه وقتي گفته مي شود مشتري مغبون زيان ديده و غير قادر بر جبران خيار فسخ خواهد داشت اگر چه موضوع در اين قضيه لفظيه , مشتري با قيد مغبون و زيان ديده و غير قادر بر جبران مي باشد ولي آنچه معروض اين قيود و صفات است, ذات شخص مشتري است و بنابراين چنانچه به جهتي از جهات مانند عدم مبادرت به فسخ در زمان اول در بقا و دوام خيار ترديد شود, بي گمان استصحاب جاري خواهد بود چرا كه شخص مشتري, حقيقتاً كماكان باقي است وقيد غبن و تضرر قيد براي او نيست بلكه در موضوع قضيه لفظيه براي تعيين علت حكم بيان گرديده است. منابع: 1.مكاسب شيخ, آغاز خيارات, چاپ تبريز, ص 214 2. براي مطالعه بيشتر مراجعه شود به مفتاح الكرامه, متاجر, ص 537: نهايه المقال تاليف عبدالله ممقاني, ص 5؛ جامع الشتات, ص 529؛ منيه الطالب, ج 2, ص 133؛ نخبه الازهار, تقرير درس شريعت اصفهاني, نوشته محمد حسين سبحاني. 3. حديث به گونه فوق در وسايل الشيعه باب 3 از ابواب مختلف آمده است ولي در توقيع شريف آمده است: لايحل لاحدان يتصرف في مال غيره بغير اذنه (وسايل ج 6 باب 3 از ابواب انفال حديث6؛ عواملي الثالي, ج 1, ص 113, حديث 309, با زيادي كلمه مسلم بعد از مال امري.) 4. مكاسب, ص 215, 85. 5. شرايع الاسلام, ج 2, ص 68. 6. تذكره الفقهاء, ج 1, ص 464 (الملك سبب لا طلاق التصرف). 7. سيد ابوالقاسم خويي, مصباح الفقاهه, ج 2, ص 137. 8. القاموس المحيط فيروز آبادي, ج 3, ص 270؛ مكاسب شيخ ص 85 . 9. مفردات راغب اصفهاني: العقد الجمع بين اطراف الشيي و ذلك في الاجسام الصلبه كعقد الحيل. 10/ مكاسب همانجا؛ نخبه الازهار, تقرير درس شريعت اصفهاني, ص 41, 42 (چاپ قم)؛ حاشيه سيد بر مكاسب, ص 311. 11. قرآن كريم, سوره بقره , آيه 275. 12. وسايل بابهاي اول, دوم و سوم خيارات, ج 12, ص 346: كافي, ج 5, ص 170؛ سنن ترمذي, ج3, ص 547. 13. مكاسب خيار مجلس, معاطاه, ص 85. 14. سنن اين ماجه, ج 2, ص 736. 15. نخبه الازهار, تقريرات شريعت اصفهاني , نوشته محمد حسين سبحاني, ص 46. 16. حاشيه سيد بر مكاسب, ص 595 ...مقتضي البيع عرفا لزومه دائماً ؛ منيه الطالب, ج 2, ص 134. 17. نهايه المقال عبدالله ممقاني, ص 5؛ نخبه الازهار (تقريرات شريعت اصفهاني, نوشته محمد حسين سبحاني), ص 47, چاپ 11,قم؛ رساله الاستحاب, امام خميني, ص 82. 18. رجوع شود به رساله الاستصحاب, امام خميني, ص 82. 19. مكاسب شيخ, چاپ تبريز, ص 85. 20. رجوع شود به مبحث قاعده مايضمن بحثهاي نگارنده. 21. رجوع شود به مكاسب , ص 216. 22. محقق كركي, جامع المقاصد,ج 4, ص 38: اقتصراً علي مقدار الضروري في مخالفه لزوم البيع و الاستصحاب يقتضي عدم الفوريه و الاول اولي, لان العموم في افراد العقود يستتبع عموم الازمنه و الا لم ينتفع بعموم. 23. مكاسب, ص 234 به بعد. 24. مكاسب همانجا. 25. مكاسب همانجا. 26. در خيار غبن دو نظر است, يكي اينكه ظهور غبن شرط براي ثبوت خيار است كه به موجب اين نظر قبل از ظهور غبن خيار ثابت خواهد بود. ديگر اين كه ظهور غبن كاشف است كه بنابراين خيار از آغار بيع محقق است (رجوع شود به مكاسب شيخ, خيار غبن, ص 234 به بعد). 27. براي تفصيل بيشتر نسبت به تفاوت ميان فرض سوم و چهارم رجوع شود به حاشيه ملا محمد كاظم خراساني بر مكاسب شيخ انصاري, مبحث خيار غبن. 28. مكاسب همانجا. 29. حاشيه سيد محمد كاظم يزدي بر مكاسب, ص 595. نویسنده : سيد مصطفي محقق داماد